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§ 10 Gewinnabschöpfung

(1) Wer vorsätzlich eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden.

(2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet die zuständige Stelle des Bundes dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück.

(3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die §§ 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(4) Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen. Sie können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. Der Erstattungsanspruch ist auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt.

(5) Zuständige Stelle im Sinn der Absätze 2 und 4 ist das Bundesamt für Justiz.

Zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern

OLG Köln, Urteil vom 20.07.2018 - 6 U 26/18, JurPC Web-Dok. 125/2018, Abs. 1 - 63

Gewinn

Ein Gewinn liegt vor, wenn sich die Vermögenslage des Unternehmens durch die Zuwiderhandlung verbessert hat; er errechnet sich grundsätzlich aus dem Umsatzerlös abzüglich Kosten - ohne Gemeinkosten -, kann aber auch bereits dann angenommen werden, wenn ein Beitrag zur Deckung der Fixkosten erzielt wurde (s. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 10 Rn. 7; Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning/Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 10 Rn. 111a; Schaub in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 37. Kap. Rn. 7). Aus dem Anwendungsbereich des § 10 UWG ausgeschieden werden sollen unlautere, aber wirtschaftlich erfolglose Handlungen (Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning/Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 10 Rn. 111).

(so auch:

OLG Köln, Urteil vom 20.07.2018 - 6 U 26/18, JurPC Web-Dok. 125/2018, Abs. 1 - 63)

Die Geltendmachung von Kostenpauschalen, die als solche nicht in voller Höhe hätte erheben werden dürfen, und die insoweit einen wirtschaftlichen Vorteil darstellen, stellen einen Gewinn dar. Dafür, dass sich die Vermögenslage der Beklagten durch die Erhebung der Kostenpauschalen für Abmahnungen und Rücklastschriften verbessert hat, spricht jedenfalls ein Beweis des ersten Anscheins.

Vorsatz

Mit bedingtem Vorsatz handelt, wer den Wettbewerbsverstoß für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Erforderlich ist zwar das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, für die Annahme bedingten Vorsatzes genügt es jedoch, dass sich dem Handelnden die Rechtswidrigkeit seines Tuns geradezu aufdrängen muss. Dies ist hier der Fall. Die Beklagte konnte sich aufgrund der ihr bekannten Tatsachen schlichtweg nicht der Einsicht verschließen, dass ihre AGB bezüglich der Mahn- und Rücklastkosten gegen § 309 Nr. 5 lit a. BGB verstießen und mithin unlauter waren, Hierfür spreche insbesondere, dass nach der im Jahre 2013 allgemein gefestigten Rechtsprechung allgemeine Vorhaltekosten nicht als Verzugskosten geltend gemacht werden könnten und deshalb auch nicht in AGB-Schadenspauschalen eingepreist werden dürften (s. z.B. BGHZ 66, 112, 114 f., 117; BGH NJW 2009, 3570, juris-Tz. 12 f.; die „jahrzehntelange ständige Rechtsprechung" wird z.B. bestätigt durch BGH EnWZ 2016, 567, juris-Tz. 7 f.) und in den Standardkommentaren nachzulesen (s. z.B. Grüneberg in: Palandt, 72. Aufl. (2013), § 309 Rn. 26).

(siehe:

OLG Köln, Urteil vom 20.07.2018 - 6 U 26/18, JurPC Web-Dok. 125/2018, Abs. 1 - 63)