Rechtsanwälte für Werberecht, Markenrecht, Urheberrecht und Designrecht
§ 7 Unzumutbare Belästigungen
- bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;
- bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
- bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder
- bei Werbung mit einer Nachricht,
a) bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b) bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen,die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c) bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
- ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
- der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
- der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
- der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen
Einwilligung
Da § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG die Bestimmung des Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzen, ist der Begriff der Einwilligung richtlinienkonform auszulegen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10, NJW 2013, 2683 Rn. 23 für Werbeanrufe und BGH, Urteile vom 14. März 2017 - VI ZR 721/15, NJW 2017, 2119 Rn. 24 und vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 28 für Werbung mit E-Mail und SMS). Art. 2 Satz 2 Buchst. f sowie Erwägungsgrund 17 dieser Richtlinie verweisen hinsichtlich der Definition der Einwilligung auf die Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutzrichtlinie, ABl. Nr. L 281 S. 31, ber. 2017 Nr. L 40 S. 78). Nach deren Art. 2 Buchst. h bezeichnet "Einwilligung der betroffenen Person" jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. In Erwägungsgrund 17 der Richtlinie 2002/58/EG ist zum Begriff der Einwilligung zudem ausgeführt, dass diese in jeder geeigneten Weise gegeben werden könne, wodurch der Wunsch des Nutzers in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck komme, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolge; hierzu zähle auch das Markieren eines Feldes auf einer Internet-Website.
in Kenntnis der Sachlage
Eine Einwilligung wird in Kenntnis der Sachlage erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht (BGH, Urteile vom 14. März 2017 - VI ZR 721/15, NJW 2017, 2119 Rn. 24 und vom 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10, NJW 2013, 2683 Rn. 24). Sie erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (BGH aaO jew. mwN).
für den konkreten Fall
Sie erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (BGH aaO jew. mwN).
Abzustellen ist bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedinungen (Hier die Einwilligungserklärung) auf einen rechtlich nicht vorgebildeten, verständigen und redlichen Durchschnittskunde (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 5. Oktober 2017 - III ZR 56/17, BeckRS 2017, 128867 Rn. 16 mwN).
spezifische Einwilligungserklärung
Die angegriffene Klausel erfüllt auch das Erfordernis einer spezifischen Einwilligungserklärung. Dieses Kriterium bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Einwilligungserklärung jeweils keine Textpassagen umfassen darf, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten als die konkrete Zustimmungserklärung (BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 29; Beschluss vom 14. April 2011 - I ZR 38/10, BeckRS 2011, 11015 Rn. 9). Es bedarf mithin einer gesonderten, nur auf die Einwilligung in die Werbung bezogenen Zustimmungserklärung (für Telefonwerbung: BGH, Beschluss vom 14. April 2011, aaO; vgl. für E-Mail-Werbung: BGH, Urteil vom 16. Juli 2008, aaO). Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine "Opt-out"-Klausel für unwirksam gehalten, weil in dieser die Einwilligung nicht mit der geforderten spezifischen Angabe, sich gerade auch auf eine Werbung per E-Mail oder SMS einlassen zu wollen, zum Ausdruck kam (BGH, Urteil vom 16. Juli 2008, aaO Rn. 33). Unwirksam ist auch eine Klausel, bei der sich die vorgesehene Einwilligung nicht nur auf die Werbung mit einem Telefonanruf, sondern auch auf die telefonische Benachrichtigung über einen Gewinn bezieht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011, aaO).
Eine Einwilligung für verschiedene Werbekanäle zulässig
Diesen Anforderungen an eine spezifische Erklärung entspricht die gegenständliche Klausel. Sie enthält in einer gesondert anzuklickenden Erklärung ausschließlich die Einwilligung in die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken. Es widerspricht dem Erfordernis einer spezifischen Angabe nicht, dass die Einwilligungserklärung sich auf eine Werbung mittels verschiedener Kommunikationswege - Telefonanruf und elektronische Post - bezieht. Einer gesonderten Erklärung für jeden Werbekanal bedarf es nicht (a.A. LG Berlin, BeckRS 2012, 08644; offen gelassen von Krupna, GRUR-Prax 2017, 386). Die gesetzlichen Voraussetzungen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG für die Einwilligung eines Verbrauchers in eine Werbung über die dort genannten Kanäle stimmen überein, so dass sich hieraus kein Grund für getrennte Einwilligungserklärungen ergibt.
Nr. 2 (Telefonmarketing gegenüber Verbrauchern)
LG Osnabrück: Ping - Anrufe sind strafbar
So genannte Ping Anrufe sind computergesteuerte Telefonanrufe auf Handys, bei denen es auf dem Handy einmal klingelt und eine Telefonnummer hinterlassen wird. Diese Telefonnummer soll der Angerufene zurückrufen. Er hört dann eine längere sinnlose Bandansage, für die er ein erhöhtes Entgelt zu bezahlen hat. Derartige Anrufe sind nach Auffassung des LG Osnabrück strafbar, also nicht nur wettbewerbswidrig.
LG Osnabrück, Urteil vom 6.3.2013 - Az. 10 KLs 38/09, 10 KLs - 140 Js 2/07 - 38/09
CR 2013, 581
OLG Köln: Auch eine Wohlfahrtsorganisitation benötigt die Einwilligung des Verbrauchers für das Telefonmarketing
Eine Wohlfahrtsorganisation hatte über ein Callcenter Verbraucher anrufen lassen, um sie über die Möglichkeit eines so genannten "Hausnotrufes" zu informieren. Bei einem Hausnotrufdienst handelt es sich um eine Einrichtung, mit der Verbraucher im Notfall telefonisch eine Telefonzentrale anrufen können, um Hilfe anzufordern.
Das OLG Köln stellte zunächst einmal fest, dass auch für Wohlfahrtsorganisationen die Maßstäbe des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb gelten, das so genannte kalte Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern untersagt.
Andererseits könnten sich auch Wohlfahrtsorganisationen des Mittels des Telefonmarketings bedienen, wenn dafür die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Das bedeute, dass die vorherige Einwilligung des Angerufenen vorliegen müsse. Im vorliegenden Fall hatte die angerufene Person angeblich an einer Meinungsumfrage zu sozialen Fragen teilgenommen und die Frage der Anruferin bejaht, ob Sie damit einverstanden sei, wenn sie in Zukunft zwecks Information über dieses System angerufen werde. Der Senat war der Meinung, dass dies ausreicht, um den späteren Anruf zu legitimieren.
Dennoch wurde die Wohlfahrtsorganisation zu Unterlassung verurteilt, weil sie die im Rahmen der Meinungsumfrage angeblich erteilte Einwilligung nicht beweisen konnte.
OLG Köln, Urteilvom 7.12.2012 - Az. 6 U 69/12
WRP 2013, 659
LG Bonn: Täuschung über wahre Identität des Anrufers unzulässig
Ein Headhunter hatte bei einem Unternehmen angerufen, um einen Mitarbeiter zu sprechen, dabei allerdings weder auf seine Eigenschaft als Headhunter hingewiesen noch seinen wahren Namen genannt.
Das Unternehmen ließ sich dies nicht gefallen und beantragte den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Personalvermittler. Das LG Bonn hatte ebenfalls kein Verständnis für den Anruf und gab dem Antrag statt.
Die Kontaktaufnahme per Telefon unter falschen Namensnennung sei wettbewerbswidrig. Zwar sei nicht jedes Ansprechen eines vertraglich an einen Konkurrenten gebundenen Mitarbeiters unzulässig. Die Zulässigkeitsgrenze sei dort überschritten, wo verwerfliche Mittel und Methoden eingesetzt würden.
Die Täuschung über die Identität des Anrufers sei ein derartiges verwerfliches Mittel. Es sei ein elementarer Grundsatz wettbewerblichen Anstandes, dass der Marktteilnehmer sich offen zu seiner Identität bekenne und diese nicht verberge. Dass die Identität lediglich der Mitarbeiterin in der Telefonzentrale gegenüber falsch angegeben worden war, ändere daran nichts.
LG Bonn, Urteil vom 3.1.2013 - Az. 14 O 165/1214
- Fundstelle: eigene –
Rechtsanwälte für Werberecht
Dr. Schotthöfer & Steiner*
Rechts- und Fachanwaltskanzlei
Gesellschafter und Geschäftsführer:
Florian Steiner
Sebastian Chrobok
Freier Mitarbeiter:
*Dr. Peter Schotthöfer
(am 1.1.2023 aus der Sozietät ausgeschieden)
Reitmorstr. 50
80538 München
kanzlei@schotthoefer.de
Tel.: 089 - 890 41 60 10
Fax: 089 - 890 41 60 16
wie Werberecht
wie Markenrecht
wie Urheberrecht
wie Designrecht