(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.

Bestellformular

Als Bestellformular i.S.d. HWG kann nur diejenige Seite angesehen werden, auf welcher der Käufer die Bestellung letztlich aufgibt. Eine Artikelseite ist kein Bestellformular.

OLG Naumburg, Urteil vom 24.3.2006 - 10 U 58/05

MMR 2006, 457

Was der Gesetzgeber mit dem Begriff „Bestellformular” gemeint hat, lässt sich auch und gerade aus dem letzten Teilsatz des § 1 Abs. 6 HWG „und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine Bestellung notwendig sind” beantworten. Aus dieser Formulierung ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber weiterhin Werbung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln ohne gleichzeitige Darstellung der Pflichtangaben verhindern wollte. Dementsprechend dürfen auf dem Bestellformular auch nur die hierfür unbedingt notwendigen Angaben gemacht werden, d.h. irgendwelche darüber hinausgehenden Werbeaussagen sind untersagt bzw. lassen den Ausnahmetatbestand entfallen. Nur solche Präsentationsformen sollten unter den Ausnahmebestand fallen, die unabdingbar ("notwendig") für eine Online-Bestellung sind.

Bei der Beurteilung der Frage, was hierbei unabdingbar ("notwendig") ist, ist wie bei jeder wettbewerbsrechtlichen Prüfung nach den vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Grundsätzen auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der jeweiligen Waren und Dienstleistungen abzustellen. Für einen solchen Verbraucher stellt sich die streitgegenständliche Seite jedoch keinesfalls als ein Bestellformular dar, sondern als Detailinformation zu dem genannten Artikel. Sie enthält eindeutig eine Werbeaussage, denn sie weist darauf hin, dass Voltaren den Schmerz stoppen und die Heilung beschleunigen soll.

Diese Angaben sind aber keinesfalls für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig und auch nicht – wie der Verfügungsbeklagte in der Berufungsbegründung glauben machen möchte – „heilmittelwerberechtlich ohne Belang bzw. im Gesamtkontext zurücktretend”.

OLG Naumburg, Beschluss vom 12. 10. 2006 - 10 W 65/06

Die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 6 HWG muss dementsprechend auch - um den Sinn und Zweck des HWG nicht völlig auszuhöhlen - eng ausgelegt werden. Das grundsätzliche Gebot von Pflichtangaben nach dem HWG soll sicherstellen, dass der Werbeadressat sich ein nicht nur einseitiges Bild vom Wert eines vom Werbenden angebotenen Arzneimittels machen und eine möglichst rationale Entscheidung darüber treffen kann, ob das angebotene Präparat seinen gesundheitlichen Bedürfnissen - unter Berücksichtigung aller Für und Wider - entspricht (st. Rspr., u.a. BGHZ 114,Seite 354; OLG Naumburg, Urteil vom 24.3.2006 - 10 U 58/05MMR 2006, 457)

Hinter dieser Ausnahmeregelung steht die Überlegung, dass das HWG keine werberechtlichen Hürden errichten darf, die den arzneimittelrechtlich nunmehr zulässigen Versandhandel von Arzneimitteln praktisch unmöglich machen würden (Reese/Holtorf, Handbuch des Pharmarechts, 1. Aufl., Rn 119). Somit dürfen auch verschreibungspflichtige Arzneimittel auf einem vorgefertigten Bestellformular aufgeführt werden, ohne dass eine Beschränkung auf das Fachpublikum erfolgen müsste (Reese/Holtorf, Handbuch des Pharmarechts, 1. Aufl., Rn 119).

Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht

Es ist zu bezweifeln, dass § 1 Abs. 6 HWG mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Die Vorschrift nimmt notwendige Angaben auf Bestellformularen beim elektronischen Handel generell aus dem Anwendungsbereich des HWG aus und schränkt damit den weiten Werbebegriff des Art. 86 Abs. 1 Gemeinschaftskodex erheblich ein (vgl. zur Subsumtion von Online-Bestellformularen für Arzneimittel unter den Begriff der Öffentlichkeitswerbung gem. Art. 86 Gemeinschaftskodex die Schlussanträge der Generalanwältin, Rdnr. 213 ff.). Ein Anhaltspunkt für die Zulässigkeit einer solchen Einschränkung findet sich im Gemeinschaftskodex nicht (Schlussanträge, Rdnr. 222, 228 ff.). In Bezug auf nicht zugelassene und verschreibungspflichtige Arzneimittel, für die gem. Art. 87 Abs. 1 und Art. 88 Abs. 1 und 2 Gemeinschaftskodex generell nicht geworben werden darf, widerspricht § 1 Abs. 6 HWG n.F. folglich den Vorgaben des Gemeinschaftskodex (Mand, MMR 2004, 149ff Anmerkungen zu EuGH, Urteil vom 11.12.2003 - Rs. C-322/01 Deutscher Apothekerverband e.V./DocMorris NV u. Jacques Waterval). Anderer Ansicht: Marwitz, Internetapotheken zwischen Gerichten und Gesetzgebern, MMR 2004, 218.